Considerando tudo o que foi dito nos artigos anteriores no tocante às melhorias e inovações da LC nº 155/2016 e, ainda, na linha de sugestões de ações práticas ao investidor, é possível estabelecer as vantagens e desvantagens entre as formas de estruturação existentes, incluindo o contrato de participação, que será analisado em comparação com o mútuo conversível, seu principal concorrente por não ser também uma forma de estruturação baseada em equity (participação societária).

Como pontos fortes do contrato de participação, apontam-se:

(1)       quanto ao risco de responsabilização, o contrato de participação certamente possui maior segurança jurídica, apesar de na prática o contrato de mútuo conversível também gerar uma proteção similar, por ser uma estrutura em debt. O risco, em tese, estaria baseado no valor do aporte, salvo possibilidade de envolvimento fático do investidor;

(2)       a eficiência tributária, pois, além da possibilidade de as partes envolvidas se manterem no Simples, a forma de tributação nessa modalidade não está onerada pelo IOF e também está mais alinhada com o racional do investimento-anjo, à medida que a alíquota diminui com o tempo de aporte;

(3)       a possibilidade de remuneração do aporte por meio de participação nos resultados da sociedade investida, apesar de ser onerado pelo Imposto de Renda; e

(4)       por último, em que pese o direito de carência de dois anos e a equiparação ao contrato de mútuo conversível no tocante à possibilidade de vencimento antecipado dentro desse prazo, após esse período inicial o investidor-anjo possui o direito de denunciar o contrato sem qualquer justificativa.

Como desvantagem em relação ao contrato de mútuo, destaca-se apenas o valor máximo de resgate atrelado ao valor aportado corrigido monetariamente ou na proporção de seu valor patrimonial (o que for menor), e o tempo para sua efetivação.

Apesar de a denúncia ser vazia, o valor do resgate está condicionado ao cálculo do valor patrimonial, à luz do art. 1.031 do CC, o que pode atrasar sua liquidação e, por conseguinte, a execução judicial em caso de não pagamento amigável.

Por sua vez, a formalização por contrato de mútuo conversível lhe concede as vantagens  de:

  1. não sujeição do investidor aos riscos do negócio  ou de responsabilização antes da conversão, porque não ingressa na empresa investida como sócio, somente como credor;
  2. participando de eventual falência nessa condição (art. 83, VI, da Lei nº 11.101/2005)
  3. limitando-se os riscos à perda do capital e do tempo em consultoria investidos;
  4. possibilitando-se à empresa investida manter o regime tributário do Simples Nacional,  garantindo uma eficiência tributária em relação à SCP e à AS; e,
  5. por ser atípico, informal e não burocrático, dispensando registros e publicações oficiais para gerar efeito entre as partes (art. 425 do CC), o que favorece a celeridade na formalização e na captação de capital e proporciona mais liberdade de negociação às partes envolvidas.

Por outro lado, as desvantagens são:

  1. possibilidade de valuation flutuante;
  2. menor ingerência na gestão e na administração dos negócios, por não possuir direitos inerentes à condição de sócio, apesar de mitigada via contrato; 
  3. direito de retirada por denúncia cheia, pois o vencimento antecipado, em regra, está condicionado ao inadimplemento contratual;
  4. insegurança jurídica, uma vez que não possui regulamentação legal e alguns pontos sensíveis dificilmente chegam ao crivo do Judiciário;
  5. ineficiência tributária em relação ao contrato de participação, em especial para investidores pessoas jurídicas, porquanto, além das alíquotas de pessoa jurídica de ganho de capital e ágio nas limitadas, há incidência de IOF (art. 2º, I, “c”, do Decreto nº 6.306/2007) sobre as operações de crédito.

O investimento em equity apresenta como vantagem:

  1. a participação efetiva na gestão e maior liberdade de participar do dia a dia do negócio, ressalvados os poderes do administrador;
  2. a proteção legal de responsabilidade, limitada por lei; e
  3. a possibilidade de exercício do poder, previsto em lei, de retirada por denúncia vazia, como mecanismo de saída rápido, mas burocrático, em casos de sociedade limitada, ressalvados os casos nos quais a vigência da sociedade for por prazo determinado, ocasião em que há necessidade de justa causa.

Como desvantagem para esse tipo de operação, destacam-se:

  1. o risco de responsabilização média, especialmente em limitadas;
  2. o direito de retirada por denúncia cheia nas sociedades anônimas; e
  3. a burocracia típica de entidades societárias para registro e formalização do investimento.

Entre as vantagens de escolher a estruturação via SCP, apontam-se:

  1. a maior proteção ao investidor, por ter responsabilidade limitada por lei, com risco mínimo de responsabilização, desde que não se envolva com as atividades econômicas e de gestão da sociedade;
  2. a informalidade e a pequena burocracia (sem necessidade de registros de atos constitutivos), o que favorece o aporte por vários investidores;
  3. a utilidade como veículo de investimento, seja por SCP Participação, seja por SCP Sindicato, facilitando-se o ingresso de capital nas sociedades limitadas, inclusive por meio de vários investidores; e,
  4. assim como nas limitadas, a possibilidade legal de retirada do investimento por denúncia vazia.

A menor ingerência na gestão e na administração do negócio

  1. e o regime tributário menos vantajoso, devido à vedação da adesão ao Simples Nacional
  2. são os pontos negativos dessa estrutura aos olhos do investidor.
José Claudio Rorato Filho

José Claudio Rorato Filho

Mestre em Direito dos Negócios pela FGV/SP e sócio do escritório Claudio Rorato Advogados Associados.

Deixe um comentário

Deixe a sua opinião