Considerando tudo o que foi dito nos artigos anteriores no tocante às melhorias e inovações da LC nº 155/2016 e, ainda, na linha de sugestões de ações práticas ao investidor, é possível estabelecer as vantagens e desvantagens entre as formas de estruturação existentes, incluindo o contrato de participação, que será analisado em comparação com o mútuo conversível, seu principal concorrente por não ser também uma forma de estruturação baseada em equity (participação societária).

Como pontos fortes do contrato de participação, apontam-se:

(1)       quanto ao risco de responsabilização, o contrato de participação certamente possui maior segurança jurídica, apesar de na prática o contrato de mútuo conversível também gerar uma proteção similar, por ser uma estrutura em debt. O risco, em tese, estaria baseado no valor do aporte, salvo possibilidade de envolvimento fático do investidor;

(2)       a eficiência tributária, pois, além da possibilidade de as partes envolvidas se manterem no Simples, a forma de tributação nessa modalidade não está onerada pelo IOF e também está mais alinhada com o racional do investimento-anjo, à medida que a alíquota diminui com o tempo de aporte;

(3)       a possibilidade de remuneração do aporte por meio de participação nos resultados da sociedade investida, apesar de ser onerado pelo Imposto de Renda; e

(4)       por último, em que pese o direito de carência de dois anos e a equiparação ao contrato de mútuo conversível no tocante à possibilidade de vencimento antecipado dentro desse prazo, após esse período inicial o investidor-anjo possui o direito de denunciar o contrato sem qualquer justificativa.

Como desvantagem em relação ao contrato de mútuo, destaca-se apenas o valor máximo de resgate atrelado ao valor aportado corrigido monetariamente ou na proporção de seu valor patrimonial (o que for menor), e o tempo para sua efetivação.

Apesar de a denúncia ser vazia, o valor do resgate está condicionado ao cálculo do valor patrimonial, à luz do art. 1.031 do CC, o que pode atrasar sua liquidação e, por conseguinte, a execução judicial em caso de não pagamento amigável.

Por sua vez, a formalização por contrato de mútuo conversível lhe concede as vantagens  de:

  1. não sujeição do investidor aos riscos do negócio  ou de responsabilização antes da conversão, porque não ingressa na empresa investida como sócio, somente como credor;
  2. participando de eventual falência nessa condição (art. 83, VI, da Lei nº 11.101/2005)
  3. limitando-se os riscos à perda do capital e do tempo em consultoria investidos;
  4. possibilitando-se à empresa investida manter o regime tributário do Simples Nacional,  garantindo uma eficiência tributária em relação à SCP e à AS; e,
  5. por ser atípico, informal e não burocrático, dispensando registros e publicações oficiais para gerar efeito entre as partes (art. 425 do CC), o que favorece a celeridade na formalização e na captação de capital e proporciona mais liberdade de negociação às partes envolvidas.

Por outro lado, as desvantagens são:

  1. possibilidade de valuation flutuante;
  2. menor ingerência na gestão e na administração dos negócios, por não possuir direitos inerentes à condição de sócio, apesar de mitigada via contrato; 
  3. direito de retirada por denúncia cheia, pois o vencimento antecipado, em regra, está condicionado ao inadimplemento contratual;
  4. insegurança jurídica, uma vez que não possui regulamentação legal e alguns pontos sensíveis dificilmente chegam ao crivo do Judiciário;
  5. ineficiência tributária em relação ao contrato de participação, em especial para investidores pessoas jurídicas, porquanto, além das alíquotas de pessoa jurídica de ganho de capital e ágio nas limitadas, há incidência de IOF (art. 2º, I, “c”, do Decreto nº 6.306/2007) sobre as operações de crédito.

O investimento em equity apresenta como vantagem:

  1. a participação efetiva na gestão e maior liberdade de participar do dia a dia do negócio, ressalvados os poderes do administrador;
  2. a proteção legal de responsabilidade, limitada por lei; e
  3. a possibilidade de exercício do poder, previsto em lei, de retirada por denúncia vazia, como mecanismo de saída rápido, mas burocrático, em casos de sociedade limitada, ressalvados os casos nos quais a vigência da sociedade for por prazo determinado, ocasião em que há necessidade de justa causa.

Como desvantagem para esse tipo de operação, destacam-se:

  1. o risco de responsabilização média, especialmente em limitadas;
  2. o direito de retirada por denúncia cheia nas sociedades anônimas; e
  3. a burocracia típica de entidades societárias para registro e formalização do investimento.

Entre as vantagens de escolher a estruturação via SCP, apontam-se:

  1. a maior proteção ao investidor, por ter responsabilidade limitada por lei, com risco mínimo de responsabilização, desde que não se envolva com as atividades econômicas e de gestão da sociedade;
  2. a informalidade e a pequena burocracia (sem necessidade de registros de atos constitutivos), o que favorece o aporte por vários investidores;
  3. a utilidade como veículo de investimento, seja por SCP Participação, seja por SCP Sindicato, facilitando-se o ingresso de capital nas sociedades limitadas, inclusive por meio de vários investidores; e,
  4. assim como nas limitadas, a possibilidade legal de retirada do investimento por denúncia vazia.

A menor ingerência na gestão e na administração do negócio

  1. e o regime tributário menos vantajoso, devido à vedação da adesão ao Simples Nacional
  2. são os pontos negativos dessa estrutura aos olhos do investidor.

José Claudio Rorato Filho

Mestre em Direito dos Negócios pela FGV/SP e sócio do escritório Claudio Rorato Advogados Associados.

Comentários

Deixe a sua opinião